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É prática recorrente da grande maioria dos municípios brasileiros tributar o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis -ITBI sobre a cessão de direitos reais de bens imóveis.

Ocorre que, tal cobrança é indevida, pois não existe fato gerador sem a transmissão do bem imóvel lavrado por escritura pública no registro de imóveis.

Não há definição sobre bens imóveis dentro do Código Tributário Nacional, e na forma artigo 110 do CTN, poder-se-á adotar outra norma ou legislação para suprir a necessidade de conceitua-los.

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Para suprir tal necessidade, é no Código Civil que encontramos o conceito do que é Transmissão de Bem imóvel, vejamos o que disponibiliza os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil.

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º – Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º – Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

Ainda o Código Civil menciona que a transmissão do bem imóvel, só ocorrerá, no exato momento que se der a lavratura da escritura pública no Registro de imóveis e é neste exato estágio que o Código Tributário torna-se rumo novamente estabelecendo o Fato Gerador do ITBI.

O CTN dispõe em seu artigo 113, §1, que somente com o Fato Gerador é que nasce a obrigação tributária, e com esta há a necessidade do pagamento pecuniário para satisfazer a extinção.

A cessão do direito não transfere a propriedade para um terceiro, somente seu direito, não cabendo a incidência do ITBI.

O STJ é pacifico, quanto ao entendimento da incidência do ITBI, que só se dará, através, da transferência do registro de imóveis. A Ministra Eliana Calmon relata no Recurso Especial 57.641/PE, que em promessa de contrato de compra e venda, que poderá a vir se concretizar ou não, não ensejará o ITBI.

Do mesmo modo o Ministro Francisco Falcão coaduna com mesmo entendimento, em seu voto no Ag.Rg no RE 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89”.

O STF, também não deixou esse assunto passar por despercebido e decidiu no mesmo sentido na Representação 1.211-5/RJ, e no Agravo de Instrumento – AI 764432 / MG – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, com o seguinte teor:

“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.

(AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 764432 / MG – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 08/10/2013 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação – ACÓRDÃO ELETRÔNICO – DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

Vale ressaltar que o CTN, dispõe do Fato Gerador do ITBI em seu artigo 35, para o qual só se dará na transmissão do Imóvel, a qualquer título da propriedade, domínio útil, ou sobre direitos reais sobre imóveis. E quando o inciso III menciona sobre cessão de direitos, o mesmo remete a cessão de direito relativo a transmissão, onde que só se dará na lavratura da escritura pública, estabelecendo uma especificidade no caso.

Desse modo, não há pilar no qual as Prefeituras consigam se sustentar para a cobrança indevida do ITBI, posto que, este tributo somente deverá ser exigido quando houver a transmissão da propriedade do imóvel e que se dará apenas, nos moldes dos artigo 1.227 e 1.245 do Código Civil.

Não podendo assim incidir o ITBI na simples cessão do direito do imóvel.