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set

Em decisão recente, o relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, negou habeas corpus a empresários catarinenses presos pela prática de crime de apropriação indébita, pelo não recolhimento de ICMS em operações próprias.

Nos termos da denúncia do Ministério Público de Santa Catarina, fundamentada nos Art.2º, inc. II da Lei 8.137 “[..] há transferência do ônus do tributo do contribuinte de direito para o de fato, ou seja, quem efetivamente paga o tributo é o consumidor final, ficando a cargo do empresário a retenção do valor para repasse ao Fisco”.

Por seis votos a três o STJ uniformizou a jurisprudência da Corte e confirmou o entendimento do MPSC, convalidando a sua pretensão punitiva ao decidir que a conduta do contribuinte que declarar o tributo e não recolher configurará crime de apropriação indébita tributária, conforme previsto na Lei 8.137/90. A regra vale tanto para o ICMS apurado em operações próprias, como o ICMS apurado e retido por substituição tributária.

Acompanharam o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro e votaram contra os ministros Jorge Mussi, Maria Thereza de Assis Moura, e Sebastião Reis Júnior.

Anteriormente o STJ tinha entendimento diverso, e decidia que a prática se tratava apenas de um inadimplemento e não uma apropriação indébita, desta forma não caracterizando crime. A existência de casos constantes e com grande repercussão foram fatores determinantes na mudança de posição por parte do Superior Tribunal de Justiça.

“HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS “DESCONTADO E COBRADO”. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial“.

Da decisão, entende-se que para o STJ o contribuinte repassa o ônus tributário ao comprador, pois o ICMS é um imposto indireto. Por isso, o comerciante não arca com o pagamento do tributo, desta forma, não fazendo jus ao patrimônio monetário acumulado, e estando obrigado a repassar a Fazenda Pública o valor cobrado do consumidor final.

O cenário gera grande tensão, pois apesar da decisão não possuir efeito vinculante, o STJ serve como balizador para as instâncias estaduais e federais que estão abaixo. E é agravado, pelo fato de que no caso exposto, o crédito tributário ainda está sendo discutido administrativamente, por isso a responsabilização penal é no mínimo prematura.

Tratasse ao nosso ver, de uma forma coercitiva e abusiva de cobrança, uma verdadeira política de exacerbação das práticas de exigências tributárias, pois está sendo punido contribuinte, que usando dos meios legais, ainda discute a existência do débito.

Por Olimpierri Mallmann, advogado – OAB/SC 24.766, sócio do escritório Olimpierri Mallmann Advogados, pós-graduando em Direito Tributário e mestrando em Direito Empresarial.